Las empresas pueden hacer un ERE y luego subcontratar el servicio

Un fallo en firme abre la puerta a que las compañías despidan para más adelante subcontratar y, de esta forma, «asegurar su viabilidad o apuntalar la competitividad».

El Tribunal Supremo ha emitido una sentencia de gran relevancia, que supondrá un punto de inflexión de las relaciones laborales. El Supremo abre la vía a que las empresas puedan hacer un ERE y luego subcontratar el servicio que prestaban los empleados despedidos. Así, el Alto Tribunal ha avalado el ERE de 410 empleados de NH Hoteles que se realizó para subcontratar con menor coste, en un fallo que permite que las empresas puedan aprovechar las medidas que prevé la reforma laboral con el fin de ganar en competitividad y flexibilidad.
El Alto Tribunal tumba el recurso de los sindicatos porque considera que está mal planteado e incumple las exigencias legales. Esta sentencia, a la que ha tenido acceso EXPANSIÓN, era muy esperada por las empresas y el sector legal, y ya es firme. El Supremo avala así el fallo previo de la Audiencia Nacional que aprobó esta medida porque entiende que se ha hecho «para asegurar la viabilidad de la empresa o apuntalar la competitividad».
Es, además, la primera sentencia que afecta a un grupo hotelero, y que tiene en cuenta sus particularidades de negocio y organización, con una actividad estacional muy afectada por la crisis. Ha asesorado a NH Sagardoy Abogados y la consultoría económica ha corrido a cargo de Equipo Económico.
En una sentencia pionera, el tribunal no cree que la compañía incurriera en mala fe negociadora, como alegaban los sindicatos y han considerado otros magistrados que han anulado despidos colectivos realizados para externalizar puestos de trabajo.
Los sindicatos alegaron la ausencia de causas justificativas ya que, aunque NH adujo pérdidas, aseguraban que había hoteles rentables, que un grupo asiático había invertido 234 millones y otro grupo iba a aportar 70 millones, y que no se acreditó la disminución persistente de ingresos.
Además, los representantes de los trabajadores denunciaban que los criterios de selección eran discriminatorios. De los 410 despedidos, 285 (cerca del 70%) eran mujeres.
La sentencia entiende que no hay discriminación por sexo por el hecho de que la mayoría de los trabajadores afectados sean mujeres cuando el colectivo afectado en virtud de su clasificación profesional también era mayoritariamente femenino. Tampoco la afectación de un área (camareras de pisos) en la que trabajan mayoritariamente mujeres supone discriminación.
Por su parte, NH negó que hubiera negociado con mala fe, ya que se redujeron las pretensiones iniciales de la empresa y se alcanzó un acuerdo por el 63,10% de la representación. El grupo se compone de 397 hoteles en 25 países de los que 16 están afectados.
Las pérdidas operativas a 21 de diciembre de 2012 eran de 66,9 millones, y si se computaba la depreciación de activos, alcanzaban a 292 millones. Así, la caída del importe neto de la cifra de negocio ha pasado de 1.456 millones en 2008 a 1.288 millones en 2012, un descenso del 11,5%. Dentro del grupo, España es la unidad con un mayor deterioro, con un descenso de ingresos de 27,2 millones en 2012.
La compañía admitió que un grupo chino había aportado financiación, pero que apenas había permitido hacer frente a deudas inmediatas. A esto se suma que NH adujo que sus directivos y trabajadores con salarios superiores a convenio han reducido sus sueldos entre el 5% y el 10%.
El grupo explicó que había adoptado medidas para reducir gastos, pero seguía siendo necesario un ajuste extintivo en los hoteles en peor situación. Defendió que la externalización es una vía lícita, justificada por los problemas económicos y productivos existentes. La empresa ofrecía garantía de recolocación en las empresas contratistas del 90% de los trabajadores, con 25 días de salario por año para recolocados y 30 días para el resto.
La sentencia considera que la externalización de una parte de la actividad para reducir costes no supone vulneración de la buena fe negociadora, cuando el recurso a la subcontratación no obedece a la pura conveniencia y estrategia empresarial para incrementar beneficios, sino que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y nivel de endeudamiento amplísimo, procurando así menguar los costes laborales los de inversión y facilitar la capacidad de adaptación a la demanda.
«Estamos, pues, ante un supuesto en el que la subcontratación resulta un medio útil y racional para apuntalar la viabilidad de la empresa y su competitividad», remacha el Alto Tribunal.
El hecho de que suponga una minoración de las condiciones laborales de las camareras de piso, admite, «es así y es absolutamente lamentable», pero no existe un derecho a la contratación directa ni se contempla deber alguno de la empresa de abstenerse de subcontratar partes de su actividad.